2003年10月联合国教科文组织正式通过了《保护非物质文化遗产公约》，2004年8月全国人大将《民族民间传统文化保护法》草案调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》草案，欲将非物质文化遗产纳入法律保护的体系。法是具有普遍约束力的国家强制实施的行为规范，强调明确的条理性和可操作性。对于人类非物质文化遗产的宽泛性和“不可触摸的、难以明了的”特性而言，立法工作存在相当大的难度。已往的保护工作经验表明：我们所采取的措施往往不能起到使每一种独立存在并代代相传的文化现象，保持它应有的集体性、模式性、变异性和传承性；无奈的看其在新的生产和生活方式中消亡。根据联合国《公约》对非物质文化遗产的定义、分析我国丰富且庞杂的非物质文化遗存，我认为在非物质文化遗产的保护与立法中有以下几项值得关注：

　　一、对非物质文化遗产的界定和分类

　　对非物质文化遗产的界定和分类是保护和立法工作的第一步，所谓非物质文化遗产是针对物质文化遗产(1972年《保护世界文化和自然遗产公约》)而提出的，这里要说明的是公约英文名称(Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage)中Intangible其本意为“不可触摸的、难以明了的”，引申为无形的，汉语在公约中将其译为“非物质的”，我们应根据其本意去理解“非物质的”更为恰当。我们曾在保护和立法中使用过，民俗文化、民族传统文化、民间文化、传承文化等等诸多概念。我国正在讨论的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》就是由《民族民间传统文化保护法》调整而来的。无论是民俗文化还是民间文化其中都包含了物质的部分，(如：建筑、服饰等)，对于它的界定我们曾出现过许多版本，几乎每讨论一次就会出现一种新的说法。非物质文化遗产的界定和分类这个看似简单的问题，在学术层面并不简单，它关联着人类学(文化人类学)、民族学、社会学、历史学、民俗学等多个学科。站在不同的角度就会出现不同的分类和界定方法。联合国教科文组织多次召集学者就其展开讨论，自1989年以来至少做了5次修正，现定义为：“非物质文化遗产”指被各群体、团体有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。它包括以下方面：(a)口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；(b)表演艺术；(c)社会风俗、礼仪、节庆；(d)有关自然界和宇宙的知识和实践；(e)传统手工艺技能。但这个定义和划分只停留在宽泛的概念上。如：(c)中的社会风俗：各学科和各国学者对其都有不同的界定和分类，英国人类学家将它定义为在普通人们中流传的信仰。有学者将其定义为古代文化在现代社会中的遗留。还有人认为风俗是退化的宗教。我国最早见于《礼记•王制》：“见诸侯，问百年，太师陈诗，以观民风俗。”指的是通过民间的诗歌“观风俗、知得失”，汉代有“百里不同风，千里不同俗”的说法。可见仅风俗一项的包容量就是非常大的，我们要给其一个明确的定义和科学的分类、将其条理化是非常困难的。要使一种风俗能得以延续，必须从本质上理解它。在我国盛行千余年的“社火”活动，最早起源于“傩祭”，是人与神同庆的活动。我们既可以将它归类于表演艺术，又可将它归类于社会风俗、节庆等。但它的本质确是宗教的，是有关自然界和宇宙的知识和实践。

　　保护和立法工作中需要简洁明确的定义和明细的分类条目来保证准确性和可操作性。目前，我们在这方面的理论准备还严重不足，要形成明细科学的法律条文还存在相当的难度。

　　二、法律与习俗的冲突

　　法是人类社会发展到一定阶段的产物，远远落后于人类文化的产生，它随阶级、国家的产生而产生。原始社会没有法，其社会规范是习惯，一种相沿成习的东西。在原始社会末期，生产力的发展使氏族组织演变成国家，氏族规范(习惯)则演变为法。这个演变过程是漫长的，大致经过了一个由习惯到习惯法到成文法的历史过程。法理学认为官方“成文法”的制定大多是以民间“习惯法”为基础的。这里的习惯，是一种民间约定俗成的风俗，它是非物质文化的重要组成部分。从中我们可以看出它本身就具备法律的性质即行为的规范。非物质文化的本质是精神的，它的形成一般都经历了一个漫长的过程，承载着一个民族或一个群体共同的世界观和信仰，它涵括了“支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中的幻想的反映。在这种反映中人间的力量采取了超人间的力量的形式。”信仰与习惯、对于自然人的影响是巨大的，从某种意义上讲它远远大于法律对人的影响。在很多方面人们宁愿违法，也不愿违背信仰和习俗，宁愿冒犯皇帝也不愿冒犯神灵。如：我国回族、维吾尔族、东乡族等禁食猪肉，满族、瑶族禁食狗肉，并没有明确的法律规定，但都被忠实的执行着。在我国一个农民可能不懂什么是法，但决不会搞不清乡规、族规。可见习俗对人的影响是巨大的。

　　在非物质文化遗存中习俗的成因是非常复杂的，它或来自于宗教信仰、或来自于生活生产和审美经验。它的内容也非常的庞杂。我国是一个多民族的国家，在对非物质文化遗产的立法中必须注意法律和习俗之间的冲突。非物质文化遗产中本身就包涵了法律的性质，有些习俗是进步的、健康的，但有些是陋习和落后的甚至是与现行法律相悖的。比如：流行于我国数千年的妇女裹小脚的风俗、男尊女卑的风俗、云南纳西族的阿注婚姻，或是陋习或与我国现行婚姻制度有冲突。这些个例不是单独存在的，它渗透在非物质文化深层次当中，本身就具备有习惯法的性质。我们常说行有行规，一个学徒学一门技艺(杂技、传统手工艺等)，十一、二岁就要拜师，按行规先要干最苦、最累的活，除吃、住外是不发工钱的，几年后出师了才能挣到钱。我们如不按行规就难以保护这种技艺，如按行规又违反了劳动法和未成年人保护法。行规本身也具有约束力，是一种民间习惯法。非物质文化包涵了大量的民间习惯法，立法保护这个习惯就要处理好它同现行法律、法规之间的矛盾。

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