与《文物法》等物质文化遗产保护立法相比，非物质文化遗产保护立法有更多的复杂性。归根到底，它不仅涉及(文)物涉及到(非物质文化遗产传承)人的问题，而且在其对象形态、流传范围、传承人与相关遗产的继承关系等方面有不少难以界定之处。一些法律专家希望保护可以一步到位，落实到对相关民事权利的保护上。但非物质文化遗产保护似有比知识产权保护更为复杂的情况，具体的法律设计更为困难。就我所接触的情况看，在几个重要问题上专家学者有一些争议。我觉得这些问题应该结合对非物质文化遗产本身的特质，尤其其历史命运，进行更深入、更广泛的讨论。这样做对于提高相关立法的质量大有益处。

　　一、非物质文化遗产自身的特质

　　不了解非物质文化遗产的历史属性和自身发展特点就难以对其进行有效的法律保护。《保护非物质文化遗产公约》对其保护对象所下的定义是：“非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”这显然只是一个工作性定义，可以避免定性方面的偏颇，但又在一定程度上陷入循环定义。《公约》在此定义之下还不无赘言地开列了非物质文化遗产包括的五个方面：(1)口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；(2)表演艺术；(3)社会风俗、礼仪、节庆；(4)有关自然界和宇宙的知识和实践；(5)传统的手工艺技能。这仍然没有让人们对非物质文化遗产的性质有更多的了解。

　　我们从五个方面对其加以界定：他们总是流传在一些相对封闭的小型社会当中；他们主要属于前现代尤其是农业文明；他们往往具有功能性，负载了特定的伦理―政治―宗教功能；他们的产生带有随机性、即兴性；他们的作品往往具有多种版本或表现形式。这样我们可以了解到，非物质文化遗产不具有固定的作品形态。这不仅是说他们主要由传承人的口头表述或肢体行为所负载，而且是说，他们往往不是前现代社会成员的身外之(财)物，而是其内在的存在状态。必须考虑这种状态如何加以“保护”。

　　进而，他们之所以濒危而成为“遗产”，主要是现代化“惹的祸”；是较为片面的现代化进程将其作为“过时的”文化几乎一扫而光了。所幸在当今这个“后现代”或第二次现代化进程中，文化复兴了，非物质文化遗产被作为后现代的文化资源大力挽救。因此，他们因此获得了最后的机遇。但是必须意识到，这里“他们”和“我们”之间是有“时间差”的，因此双方的交往包括我们所说的“保护”需要贯彻一种伦理原则。

　　从这些规定中我们也可以推论出，尽管他们源远流长，却也没有几千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳闻目睹的表现形式不过比我们的现代化进程有稍早些年的经历吧。一般说，种种非物质文化遗产都会经历一个从较简单的、集体性的民俗典仪、节庆活动经分工，随着社会发展不断向分散的、更精致的、更多个人风格的工艺、技能转化并形成特定(无形或非物质)作品、产品的过程。并且这些技艺和产品也可以找到特定的流通、交换、传播、消费方式

　　这也就是说，即使现代化的一方如果不刻意挤压、限制甚至彻底抹杀他们，这些小型社会及其文化都会慢慢完成自身的现代化转型。但由外力促成的转型与内力造成的转型会有一些区别。后者往往可以将自身既往的价值表现形式更多地带给现代或是后现代的文明。这之间的利弊权衡是个微妙的问题。

　　我认为，这样理解非物质文化遗产要更平实一些。在此基础上可以讨论两个问题：非物质文化遗产保护的国家责任和选择标准问题；在什么情况下可对非物质文化遗产予以知识产权形式保护?讨论之后可以得到一个推论，即我们首先需要一部行政法还是一部民商法?

　　二、非物质文化遗产保护的国家责任和选择标准问题

　　我国是一个后发现代化国家，和一些先步入现代化的西方国家相比，它的现代化模式是赶超型或跨越式的。社会化大生产的本性使这个难免仓促的进程势必大批而迅速地摧毁原有相对封闭的乡土社会。粗放工业体系的构建有对潜藏在乡村的资源和原材料的巨大需求，工厂矿山水库、公路铁路及大型通讯设施径直布局于小型社会密布的乡间版图，去除了它们的植被，改变了它们的景观。发展起来的商业网络和媒体网络覆盖农村，现代教育体系以新的知识体系教化了几代乡民，乡土社会居民原来相对完整的宇宙观背景现在明显破碎，乡村的人际关系准则和生活仪式的模式也更加多元化。在这个进程中，它们原有的文化表达、文化认同被抛弃殆尽。这不是一种错误，而是一种历史命运。但也是因此，一个经济上正在迅速成长、国际地位正在迅速提高、文化影响力正蓄势待发的国家的政府，有必要以更全面、更多责任感的态度来对待非物质文化遗产保护问题。

　　国家在这个问题上有三重责任。其一，帮助各非物质文化遗产地的社区和居民，以更新的技术手段更完整地记录、整理、发表各种遗产形式。其二，更多尊重遗产地居民对发展道路的选择，通过对话解决相互依赖的各种问题。在发展中，尤其要关注其文化表达形式的传承与创新。第三，既然现代化进程已经去除了许多前现代文化遗产，那么对于剩余的遗产应该予以格外补偿。因此要考虑更多恰当的优惠措施。

　　这就是说，今后的发展将更多统筹兼顾，势必也更多宽容。但无论国家发展到什么程度，财政增加到什么程度，公共投入都不可能绝对充裕。国家动用公共财政所采取的保护措施必然是有限的，因此需要对各类非物质文化遗产进行选择，进行优先性排序。国家只可能保护最重要或者是高度濒危的非物质文化遗产。向政府部门授予过多的职责将使其无力承担，无法予以有效监督和问责。因此就必然有一个选择标准的问题。目前保护法的若干草稿中都有一个提法，说国家要保护“具有历史、文学、艺术、科学价值的”非物质文化遗产。应该说，这比早先说要以科学、艺术的标准选择保护对象有了一些改进。但这个提法仍然是有歧义的，如果出现在正式法律文本中，会给执法带来很多模糊和不确定因素。

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  文章来源：中国非物质文化遗产网